北京市盈科律师事务所
北京著名刑事辩护律师
北京市盈科律师事务所
北京著名刑事辩护律师
发布时间：2018-01-12 11:20:28 浏览次数：
案情简介
2015年12月5日，河北省S市C区人民检察院向S市C区人民法院以陈某某犯滥用职权罪、受贿罪提起公诉。
C区人民检察院指控，陈某某于2008年在担任B市B区人民法院审判委员会委员、行政审判庭庭长(正科级)期间，负责审查办理B市城市管理行政执法局(以下简称执法局)申请执行对某某大学教学试验场二分场(以下简称二分场)罚款318万元行政处罚决定一案。在办理此案过程中，陈某某明知二分场代理人樊某某仅向法院交纳了100万元执行款的情况下，要求执法局出具终结执行的申请以结案。在执法局的李某某(另案处理)、常某某(另案处理)递交《申请书》后，陈某某将申请终结执行的理由“二分场缴纳罚款100万元”改为“二分场自动履行行政处罚决定书的义务”。后李某某、常某某按照陈某某的修改内容重新递交《申请书》，陈某某据此作出《行政裁定书》，终结该案的执行，致使剩余罚款未能通过法院执行程序予以执行。2013年9月，B市B区人民法院扣除6.6万元执行费后，将93.4万元执行款打入执法局账户。
2008年，在执法局申请强制执行二分场行政处罚一案终结后，陈某某以练车为由向二分场代理人樊某某借用车辆，后陈某某收受樊某某送予的吉利牌轿车一部由其个人使用。在2013年或者2014年间，陈某某将该车给其外甥胡某某使用。2014年，胡某某将给该车出售。经鉴定，该车价值人民币31,300元。
C区人民检察院认为，陈某某身为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产和国家利益遭受重大损失，情节特别严重;利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当以滥用职权罪、受贿罪追究刑事责任。
北京市盈科律师事务所胡忠义律师、河北燕赵众诚律师事务所李贵霞律师接受本案被告人陈某某的委托后，在法院开庭审理之前，向C区人民法院提交了陈某某的行为不构成受贿罪、即使构成受贿罪也已经超过追诉时效期限的辩护意见。
2016年6月17日，C区人民检察院向C区人民法院做出《变更起诉决定书》，认为“在开庭审理过程中，发现案件事实与起诉书指控的事实不符”故变更起诉，对指控陈某某犯受贿犯罪部分予以撤回，仅指控其犯滥用职权罪。
律师策略
针对本案检察机关在起诉书中两个罪名的指控，辩护人制定了如下辩护方案：
一、针对受贿犯罪指控的辩护方案
(一)不认可陈某某借用车辆的行为构成犯罪
检察机关指控陈某某犯受贿罪的依据是陈某某向二分场的委托代理人樊某某借用车辆用于个人练车。根据卷内证据，辩护人发现，陈某某曾多次提出让樊某某将车取回，但由于车辆较旧，价值不大，双方均未在意，故未返还，陈某某将借用车辆据为己有的主观目的不明显。就此，辩护人拟提出的辩护理由为陈某某借用车辆的行为不属于以名为借用实为受贿的性质。
(二)申请对涉案车辆价格重新进行鉴定
检察机关以涉案车辆价值为31，300元的鉴定意见为由提起公诉，而该数额恰巧刚刚超过受贿犯罪的立案标准。经过咨询业内专家，认为该数额未必准确，如果重新鉴定，涉案车辆的价格完全可能会低于3万元，因此，辩护人也做好了申请重新鉴定的准备工作。
(三)提出超过追诉时效期限的辩护意见
根据检察机关的起诉书和卷内证据，即使陈某某于2008年9月份借用樊某某车辆的行为构成受贿，到2013年9月份时，该罪的追诉时效期限已经届满，检察机关于2015年9月对陈某某进行追诉已经超过法定追诉期限。
二、针对滥用职权犯罪指控的辩护方案
本案检察机关最初是按照滥用职权罪进行侦查的，从案卷材料中分析，检察机关实际上是从行政案件不能调解的规定而陈某某将本案进行了调解并造成国家经济损失的角度出发，认定陈某某构成滥用职权罪的，因此，我们准备了如下方案：
(一)陈某某在审查和协调执行执法局非诉执行案件时不存在“故意逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务”
主要理由在于虽然当时的《行政诉讼法》没有规定行政调解制度，但是为了贯彻党中央提出的构建和谐社会的精神，最高人民法院提出了“行政和解”制度，旨在有效化解当事双方的矛盾，维护行政相对人的合法权益，保障行政机关依法行政，有效提升法院的司法公信力。陈某某的行为属于促成当事双方的行政和解行为，符合党的政策和最高人民法院的意见，不属于犯罪行为。
(二)陈某某在审查和协调执行执法局非诉行政执行案件的行为并未“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”
由于被执行人本身也是国有事业单位，本案未能完全执行也不能认为造成国家经济损失，况且，本案还可以通过启动审判监督程序、裁定撤销原终结执行的裁定等方式，恢复执行，现在认定已经造成国家经济损失为时尚早。
法律文书
一、关于陈某某的行为即便构成犯罪也超过了刑法规定的追诉时效期限辩护意见(节选)
辩护人认为，根据本案的事实，陈某某借用樊某某车辆的行为属于典型的借用行为，不应认为是犯罪行为。根据陈某某、樊某某的陈述，2013年期间，陈某某曾多次联系过将车辆还给樊某某，是因为双方都没有在意此事加之比较忙碌而没有还回，其与名为借用实为贿赂的行为存在本质区别，希望合议庭正确理解“两高”关于借用型贿赂犯罪的真正含义，避免打击面过宽，误伤无辜。
退一步讲，假定陈某某于2008年9月份借用樊某某车辆的行为构成受贿犯罪，根据鉴定机关的鉴定意见，该车当时价值为31，300元。根据《刑法修正案(九)》修订后的《刑法》第三百八十三条和三百八十六条的规定，结合刑法“从旧兼从轻”的适用原则，陈某某的行为应当适用“数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”的量刑幅度，又根据《刑法》第八十七条“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”的规定，陈某某收受车辆的行为发生在2008年9月，到2013年9月追诉时效期限届满，检察机关于2015年9月对陈某某进行追诉已经超过法定追诉期限。当然，我们并没有认为检察机关立案错误，超过追诉时效期限的原因在于《刑法修正案(九)》的颁布实施，导致量刑幅度发生变化，我们因此请求合议庭按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：(八)犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理;”的规定，对陈某某涉嫌受贿一案裁定终止审理。
二、关于陈某某的执行行为不构成滥用职权罪的辩护意见(节选)
根据我国《刑法》和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。对照该相关规定，我们认为公诉机关的指控不能成立，陈某某协调非诉行政案件执行的行为不构成滥用职权罪。我们的具体意见为：
(一)陈某某在审查和协调执行执法局非诉执行案件时不存在“故意逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务”
对于公诉机关认定的陈某某在审查和协调执行执法局非诉执行一案时的基本事实，辩护人不持异议，但就其行为的性质，辩护人认为不构成犯罪。根据本案案卷证据显示，案涉违章建筑的土地使用权人为某某大学，建设项目属于某某大学的职工住宅楼，系某某大学党委研究交由其所属的教学实验场进行建设的职工住宅项目。二分场仅是某某大学内设机构，不具备独立法人地位，不能独立承担法律责任，执法局对二分场做出的行政处罚行为存在着明显的错误，即其没有考虑违章建筑的主体应当是某某大学而非二分场，法院无法裁定支持该局的强制执行申请。为维护行政执法权威，化解社会矛盾，制裁行政违法行为，作为行政审判庭长的陈某某根据行政和解的原则促成了双方和解，且事实上进行了履行，既有效地维护了行政机关的权威，也制裁了行政违法行为，取得了较好的社会效果。这种做法既不违反法律规定，又符合上级法院的要求。
公诉机关指控陈某某采取行政和解方式解决纠纷的途径要求执法局出具终结执行申请以结案致使218万元的剩余罚款不能通过法院执行程序进行执行，因而构成滥用职权犯罪的理由不能成立。我们认为，虽然当时的《行政诉讼法》没有规定行政调解制度，但行政和解方式已经被各地法院在行政审判和行政执行案件中广泛适用。行政诉讼和解制度是指在行政诉讼和行政执行过程中，当事人就有关诉讼标的之事项达成协议，经人民法院认可后全部或部分地终结诉讼和执行的制度。该制度在行政诉讼领域的适用能有效地化解当事双方的矛盾，对于维护行政相对人的合法权益，保障行政机关依法行政，有效提升法院的司法公信力具有重要的促进作用。由于在制定《行政诉讼法》时的主流观点是 “公权力不得处分”“公共利益不得处分”“行政诉讼的功能是监督权力和控制权力”，于是修订前的《行政诉讼法》第五十条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但是，该法第五十一条“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”的规定为行政法官在不违反法律规定的情形下进行行政和解创造了可能。最早在官方文件中提出行政和解制度的是肖扬院长于2006年在《全国高级法院院长座谈会上的讲话》中谈到的“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解。”为了贯彻中央构建和谐社会的精神和肖扬院长的指示，最高人民法院随后做出了(2007)法发2号《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见 》司法文件，该文件第20条提出“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制。坚持‘能调则调、当判则判、调判结合、案结事了’原则，加大通过调解方式解决纠纷的比重，引导当事人在自愿互让的基础上，达成协议，减少当事人之间的对抗;拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度，探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解;加强对人民调解委员会的指导，支持人民调解委员会在调解纠纷、化解矛盾中发挥重要作用。”2007年3月7日，最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第一、3中又提出“充分发挥各级人民法院诉讼调解工作的主动性和积极性，充分发挥广大法官的聪明才智，创造性地开展诉讼调解工作。各级人民法院应当根据法律以及司法解释的规定，按照‘公正司法，一心为民’的要求，密切结合本地实际情况，积极探索诉讼调解机制创新，完善诉讼调解制度，创新调解方法，提高调解艺术，全面推动诉讼调解工作发展。”在该意见第二、6中提出“对刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当按照民事调解的有关规定加大调解力度。对行政诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件的和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，及时总结经验，不断完善行政诉讼案件和刑事自诉案件及其他轻微刑事案件和解工作机制。”从此，各级人民法院行政审判庭在审理和执行行政案件时不再机械按照“行政案件不适用调解”的规定审理和执行案件，而是充分发挥司法能动性，积极探索各种方式促成行政和解，努力做到案结事了，为构建社会主义和谐社会服务。
2007年3月27日至28日，最高人民法院召开第五次全国法院行政审判工作会议，国务委员兼国务院秘书长华建敏同志出席会议并发表重要讲话。最高人民法院院长肖扬同志发表了题为《建设公正高效权威的行政审判制度，为构建和谐社会提供有利司法保障》的重要讲话，曹建明副院长作了总结讲话。会议要求“努力寻求依法妥善解决行政争议的最佳方案，实现行政审判社会效益的最大化”“积极探索妥善处理行政争议的新方法”“充分发挥行政审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障”。
为贯彻第五次全国法院行政审判工作会议精神，河北省高级人民法院于2007年9月召开了全省行政审判工作会议，省委常委、常务副省长付志芳同志，省委常委、政法委书记王其江同志出席了会议并做重要讲话。会议做出了贯彻第五次全国法院行政审判工作会议精神的一系列决定，尤其是付志芳同志在讲话中明确指示“高度重视行政调解工作，不断提高化解纠纷的能力”。甄树清副院长在总结讲话中，也指出“各级法院按照省法院制定的《关于参与构建“三位一体”社会矛盾纠纷调解工作体系的指导意见》的要求，牢固树立行政诉讼和解优先意识，提高行政和解技能，摈弃行政案件只能判不能和解的落后观念。”
鉴于《行政诉讼法》明确规定了行政案件不适用调解，司法实务中，各地人民法院普遍的做法是通过开展调解工作，促成双方和解，然后动员原告撤诉、申请人撤回申请的方式进行结案，此做法也得到了最高人民法院的认可。最高人民法院于2008年1月14日作出了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，该规定第一条明确规定“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”自此，各地人民法院行政审判庭在审理和执行非诉行政案件时对于能够调解解决的行政案件均采取调解的方式，有效地化解了社会矛盾，取得了较好的社会效果。
近年来的司法实践证明，适用调解制度化解行政机关与行政管理相对人之间的矛盾有着非常重要的意义。修订后的《行政诉讼法》有条件、有范围地突破了行政案件不能调解的约束，在该法第六十条中规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”该规定使得人民法院在审理有关行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律法规规定的自由裁量权的案件可以直接进行调解，而无需采取“犹抱琵琶半掩面”的行政和解方式了。
根据以上对行政和解制度的发展、演变过程进行回顾，对照滥用职权案件的犯罪构成和陈某某促成行政和解的行为，我们认为，陈某某不存在“故意逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务”行为，其在办理该案时的做法符合上级法院规定和要求。
(二)陈某某在审查和协调执法局非诉行政执行案件的行为并未“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”
由于我国法律和司法解释对非诉行政执行的规定非常少，在司法实务中，非诉行政执行案件的结案方式也存在模糊现象。在本案中，二分场的委托代理人樊某某经过法院协调，主动缴纳了100万元的罚款，陈某某将此种情形告知执法局后，执法局同意接受该款项后不再进行执行，因而出具终结执行申请书的行为并无不当。至于陈某某要求该局修改申请书的表达内容，其实更符合本案并未裁定进入执行程序的实际情况，亦无不妥。
我们在此还要表明一个观点，执法局提出终结申请是其自愿行为，是经过该局领导同意，由相应工作人员具体经办的，陈某某没有、也无权对其进行强制，仅是根据双方达成的口头一致意见而做出的结案方式。我们也注意到了在2013年9月8日执法局《党委会议纪要》中还称“尽快收回B区法院帮助执行的处罚款”“依法收回100万元处罚款”，也看出该局对100万元的数额是没有异议的。
根据本案证据，我们认为，没有取得建设工程规划许可证进行违章建设的主体是某某大学，即使按照执法局的观点，违章的主体是二分场，其性质也属于国有事业单位，无其他经济成分在内，其全部资产也属于国家所有，通过行政和解，对被处罚人减轻处罚也不存在“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”情形。
在本案中，我们注意到了该违章建设项目有一个合作方为自然人樊某某，我们也注意到了樊某某与二分场之间存在如果建设违规由樊某某承担责任的约定，但在行政法中，行政处罚责任是不能替代履行的，违法主体应当自己对违法行为负责，处罚行为是手段，目的是制裁违法，教育被处罚人，该约定显然是无效的。在本案中，二分场是不能转移受到处罚的行政责任的，因此，不存在减少处罚数额就是对樊某某减少处罚的问题，不能根据无效的约定理解为减少对二分场的处罚就是对樊某某个人的处罚，以此来推论“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。
就终结执行裁定是否“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”问题，我们还有一个观点需向合议庭做简单阐述。无论在民事诉讼、刑事诉讼还是在行政诉讼程序中，为纠正错案，均可以通过提起审判监督程序予以解决。在本案中，虽然由于申请再审期限等法律规定的原因，执法局不能通过申请再审的方式提起再审程序，但其可以进行申诉，做出生效裁定的人民法院及其上级法院可以决定提起再审，人民检察院也可以通过提出检察建议等方式促使人民法院提起再审，撤销生效的终结执行裁定，恢复执行。目前某某大学仍然持续存在，进行强制执行不存在事实上和法律上的障碍。辩护人认为，即便陈某某做出终结执行的裁定存在错误，检察机关在发现问题后未通过提出检察建议等方式启动审判监督程序，径行对陈某某启动刑事追诉程序不符合刑法的“谦抑性”原则。
近日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《保护司法人员依法履行法定职责规定》，该《规定》第十一条明确规定“法官、检察官非因故意违反法律、法规或者有重大过失导致错案并造成严重后果的,不承担错案责任。”该条文很容易理解，进行错案追究的前提包括两个条件：一是主观上存在“故意违反法律、法规或者有重大过失”;二是客观上具备“导致错案并造成严重后果”情形。对照如上规定，被告人陈某某的正常履职行为当然是不能受到刑事追究的。
综上所述，我们辩护人一致认为，公诉机关指控陈某某构成滥用职权罪不能成立，应当宣告陈某某无罪。
案件结果
C区人民法院经过公开开庭审理后认为，陈某某在执法局行政处罚对象不适格的情况下本应对案件不予执行，但其未按程序处理，而是进行了执行工作，有滥用职权的行为，但行政机关所作出的行政处罚对象错误，也就是陈某某据以执行的依据本身有误，故不应当将行政处罚决定书处罚的数额未缴纳的部分认定为本案的损失数额，本案是否使国家遭受了损失、损失数额是多少无法认定，公诉机关指控由于陈某某的行为致使剩余罚款未能通过法院执行程序予以执行，理据不足，法院不予支持。但是，陈某某身为人民法院行政庭长，对所负责办理的案件严重不负责任，滥用公权力，使人民法院公信力下降，造成了恶劣的社会影响，依法构成滥用职权罪。考虑到本案中陈某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故判决陈某某犯滥用职权罪，免于刑事处罚。上诉期满后，陈某某没有提出上诉，检察机关没有提起抗诉，本案判决已经发生法律效力。
典型意义
本案中，检察机关贯彻了我国“从旧兼从轻”的刑法适用原则，对于指控的超过追诉时效期限的起诉在庭审前主动决定予以撤回;审理案件的法院虽然最终也认定被告人有罪，但并没有采纳检察机关指控的犯罪事实和理由，而是独立进行判断，并最终做出了免于刑事处罚的判决。
律师点评
本案被告人系人民法院审判委员会委员、行政审判庭庭长，而且是被控在办理行政执行案件中犯有滥用职权犯罪，在河北省司法系统有着重大的影响。本案免于刑事处罚的判决结果虽并不令人满意，但由于众所周知的原因，被告人和辩护人都勉为其难地接受了。
本案至少有如下值得思考的地方：
一、关于追诉时效期限问题
由于在《刑法修正案(九)》施行前，贪污受贿数额达到5,000元的，其最低量刑幅度即为“处一年以上七年以下有期徒刑”。依据我国《刑法》的规定，其追诉时效期限即为十年，司法实务中，鲜有超过十年因贪污受贿犯罪被追诉的案件，因此，贪污受贿案件追诉时效期限问题未能引起司法实务人员的重视，而《刑法修正案(九)》调整了贪污受贿犯罪量刑幅度，规定了“数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”适用该款的追诉时效期限为五年，经过五年则不应当进行追诉。本案检察机关的处理方式也提醒了相关司法实务人员，要注意我国《刑法》的这一变化，高度重视追诉时效期限问题，以便准确适用法律。
二、关于行政和解问题
由于1990年10月1日施行的《行政诉讼法》没有规定行政和解制度，导致法院在执行行政案件时，也无法进行执行中的调解，但最高人民法院为了贯彻构建和谐社会的精神，提出了“对行政诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件的和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，及时总结经验，不断完善行政诉讼案件和刑事自诉案件及其他轻微刑事案件和解工作机制。”而检察机关机械地认为陈某某在执行过程中采用行政和解的方式终结案件的执行属于滥用职权是不妥当的。
三、关于对本案判决结果的评价
本案庭审结束后经过一年半的时间方才做出一审判决，可见本案在法院内部争议较大。从其判决结果看，法院并没有支持检察机关指控的犯罪事实和理由，不是从陈某某擅自终结执行的角度认定其构成犯罪，而是另辟蹊径，以具体行政行为本身存在错误法院不应当进行执行为由认定构成滥用职权，但显而易见，其判决认为“陈某某身为人民法院行政庭长，对所负责办理的案件严重不负责任，滥用公权力，使人民法院公信力下降，造成了恶劣的社会影响，依法构成滥用职权罪。”的理由并无说服力，其判决理由实际上否定了检察机关的指控，被告人和辩护人也并不认同此理由，但经过认真研究，在综合考虑各种因素的情况下，经过权衡，最终选择了放弃上诉。
承办律师
胡忠义律师，男，汉族，生于1966年1月，清华大学法律硕士，北京市盈科律师事务所党委委员、盈科全球律师联盟主席、盈科北京合伙人管理委员会主任，北京化工大学、西藏大学、安徽师范大学、安徽农业大学、北京吉利学院、安徽审计职业学院兼职(客座)教授，中国行为法学会合作与培训中心客座教授，西南政法大学、中国传媒大学、安徽师范大学硕士研究生导师，西北政法大学民事司法改革研究所研究员，湛江国际仲裁院仲裁员。胡忠义律师从事法学教学、司法实务工作三十年，曾任中级人民法院审判员、副庭长职务。从事专职律师工作后，办理了大量重大、疑难经济犯罪和职务犯罪案件，担任过诸多高级法官、高级警官、政法委书记、司法局长、正厅级领导干部的辩护人。
