北京著名刑事律师 彭坤律师 张某、王某某、周某某贩卖、运输毒品案

张某、王某某、周某某贩卖、运输毒品案

—————重大毒品犯罪中，共同犯罪人及上下家之间如何适用刑罚

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一、基本案情

被告人张某，女，汉族，1976年2月21日出生。2012年11月23日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

被告人王某某，男，汉族，1968年12月9日出生。2012年11月24日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

被告人周某某，男，汉族，1981年12月11日出生。2012年11月24日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

河北省唐山市人民检察院以被告人张某、王某某、周某某贩卖毒品罪向唐山市中级人民法院提起公诉。

被告人张某、周某某对公诉机关指控的事实供认不讳。被告人王某某供述公诉机关指控的事实基本属实，但辩称在白石家园查获的315克毒品不是其所有，除被查获的4100余克毒品外，其之前未提供给张某毒品。

被告人张某的辩护人提出：张某系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人王某某的辩护人提出：购买后分两批邮寄的共计4100余克毒品因属王某某非法持有，且认定其贩卖毒品数量证据不足，其主动供述周某某贩卖给其毒品的犯罪事实属立功，可以从轻、减轻处罚。被告人周某某的辩护人提出：周某某的行为只构成运输毒品罪，而非贩卖毒品罪；周某某系从犯，供述毒品“上线”个人信息及贩卖毒品事实属立功，可以从轻或减轻处罚。

唐山市中级人民法院经审理查明：

2011年11月至2012年10月，被告人张某在河北省唐山市丰南区租借多处房屋作为贩卖毒品的窝点，以给付报酬或提供毒品吸食为利诱，先后纠集同案被告人马某某、周某某、王某某、贾某某、张某某（均已判刑）等为其交接毒品，以每克500元左右的价格分别向吸毒人员孙某某（另案处理）等十二人出售毒品，共计贩卖甲基苯丙胺（冰毒）800余克。其间，2012年8月，张某还和周某某共同出资5万元，由周某某与王某某到安徽省阜南县购得甲基苯丙胺150克，张某某给付王某某5000元报酬及甲基苯丙胺60克，给付周某某甲基苯丙胺10克，将剩余80克甲基苯丙胺贩卖。

2012年6月，被告人王某某找到被告人张某，提出以优惠价格提供甲基苯丙胺，双方合作贩毒，张某表示同意，后王某某陆续批量购进毒品交给张某贩卖。同年10月，王某某、张某商定将前期合作贩毒所得作为共同出资，扩大贩毒规模，获利共分。王某某随即到广东佛山市找到被告人周某某，商定以每克220元额价格购买甲基苯丙胺4000克，并要求周某某分两批寄至河北省唐山市。王某某向周某某支付现金80万元，又与张某通过银行汇款给付周某某7.97万元。周某某接收毒品后向他人两次购得甲基苯丙胺，指使同案被告人周某某（已判刑）将甲基苯丙胺伪装在茶具中分两批通过物流公司寄给张某。当月17日10时许，张某指派马某某在唐山市一小区门口接收第一批送到的甲基苯丙胺，马某某接到毒品准备交给张某时被抓获，公安人员当场查获甲基苯丙胺1980.26克，随即将张某抓获，并查获甲基苯丙胺131.21克、甲基苯丙胺片剂（麻古）3.02克。随后，公安人员将王某某抓获，查获甲基苯丙胺16.01克。当月19日，公安人员在物流公司查获周某某邮寄的第二批甲基苯丙胺2149.45克。当月30日，公安人员在佛山市将周某某抓获。

唐山市中级人民法院认为，被告人张某、王某某、周某某贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖数量大。三被告人及其辩护人的辩解、辩护意见理据不足，均不采纳。综合考虑各被告人在毒品犯罪中的地位、作用、毒品数量、毒资来源、参与情节及社会危害程度，依法以贩卖毒品罪，分别判处三被告人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，张某、周某某提出上诉。

被告人张某上诉及其辩护人提出：一审认定张某与王某某在2012年共同出资购买4000余克毒品证据不足，且此部分毒品未流向社会，危害性小；张某受王某某雇佣贩卖毒品，应认定为从犯；如实供述犯罪事实，有积极认罪情节，请求从轻、减轻处罚。

被告人周某某上诉及其辩护人提出：一审仅认定周某某自愿认罪，未认定系从犯；具有毒品未流向社会、坦白、立功、积极退赃、初犯偶犯等酌定从轻、减轻处罚情节；亲属有积极退赃情节，请求从轻处罚。

被告人王某某未提供上诉。其辩护人的意见是，一审认定王某某与张某共同出资情况和贩卖毒品的数量不清，证据不足；量刑过重，不应适用死刑。

河北省高级人民法院认为，上诉人张某、周某某及原审被告人王某某的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，罪行极其严重，均应依法惩处。相关上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪适当，审判程序合法。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张某、王某某为牟取非法利益，结伙贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人周某某为牟取非法利益，与他人结伙贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人张某、王某某共同出资购买毒品并贩卖给他人，贩卖毒品数量巨大，均系共同犯罪中罪责严重的主犯，犯罪情节严重，社会危害极大，应依法惩处。被告人周某某居中倒卖毒品并通过物流运输，贩卖、运输毒品数量巨大，犯罪情节严重，社会危害大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对被告人张某、王某某定罪准确、量刑适当。鉴于被告人周某某在毒品犯罪中，与王某某、张某相比，罪责相对较轻，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条的规定，判决如下：

1.核准河北省高级人民法院刑事裁定中维持第一审以贩卖毒品罪分别判处被告人张某、王某某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

2.撤销河北省高级人民法院刑事裁定和唐山市中级人民法院刑事判决中对被告人周某某以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

3.被告人周某某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

毒品犯罪中，共同犯罪人、上下家均到案，且存在既是共同犯罪又是上下家关系的情况下，如何适用死刑？

三、裁判理由

从贩卖数量上看，本案查实被告人张某贩卖毒品甲基苯丙胺5000余克，被告人王某某、周某某贩卖毒品甲基苯丙胺4000余克，均已超过判处死刑的数量标准。从三人的关系来看，周某某与王某某、张某之间比较单纯，就是上下家关系，而王某某和张某的关系比较复杂，王某某最初是张某的上家，其购买毒品后加价交给张某贩卖，各自获利，后王某某与张某又发展为共同贩毒，也就是说，二人既是共同犯罪，又是上下家。本案审理期间，基于对各被告人在共同犯罪中的地位和作用及作为上下家所起作用的不同认识，就三被告人如何适用死刑的问题，形成了四种意见。

第一种意见认为，本案应判处被告人张某、王某某死刑，判处被告人周某某死刑缓期二年执行。理由是：（1）王某某用于购买4000多克毒品的毒资主要来源于张某；（2）张某在唐山是毒品的重要来源，雇佣了很多马仔，在共同犯罪中地位作用突出；（3）张某贩卖毒品数量最多，且多次零包贩卖，下家达20多个，掌握着当地毒品贩卖网络，系严厉打击的重点；（4）周某某虽然是毒品上家，但在促成毒品交易中的作用较小。

第二种意见认为，本案应判处被告人王某某、周某某死刑，判处被告人张某死刑缓期二年执行。理由是：（1）虽然本案中贩卖毒品数量最大的是张某，但张某的绝大部分毒品来源均是王某某，而王某某的毒品来源是周某某，所以涉案绝大部分毒品和三被告人都有关系；（2）周某某和王某某、张某是上下家关系，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）的精神，对于下家主动约购毒品情形下可以判下家死刑，但打击毒品源头历来也是重点，而且在本案贩毒数量已达巨大的情况下，不能认为周某某的作用小于王某某和张某；（3）王某某控制毒资和毒品，在张某前男友因贩卖毒品被抓后主动找张某贩卖毒品，而且承诺保证货源、承担损失，故张某具有一定的被动性。

第三种意见认为，本案应判处被告人张某、王某某、周某某三人死刑。理由是：（1）本案虽然只认定了周某某的两笔贩卖毒品事实，但其系毒品上家，动辄交易几千克毒品，系大毒贩，雇佣马仔周某某，并通过邮寄等掩盖的方法运输毒品，反侦查能力很强，涉毒较深；（2）张某和王某某相比周某某而言，地位作用较小，但鉴于本案在当地影响较大，张某是唐山销售的总经销商，雇佣了很多马仔，贩卖毒品数量巨大，也系大毒贩，应当对三被告人均判处死刑。

第四种意见认为，本案只判处被告人王某某一人死刑。理由是：（1）被告人周某某和王某某是上下家，4000多克毒品是在二人之间实施交易，根据《武汉会议纪要》的精神，王某某主动联系上家周某某，上下家都在案的情况下，一般在犯罪中哪个主动判哪个死刑，所以应判王某某死刑；（2）王某某主动找张某，利用张某前男友的关系销售毒品，张某作用低于王某某，尽管张某单独及合伙贩卖1000多克冰毒，但放在共同犯罪上下线网络中考虑，属于涉毒数量相对少的被告人。

《武汉会议纪要》规定，毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的罪犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑均衡的，可以依法判处。根据该规定，本案涉案毒品数量已经达到了巨大以上，前述第四种意见认为只判处王某某一人死刑不够妥当。而前述其他三种意见争议的焦点有两个：一是本案判处二人死刑还是三人死刑更合适；二是判处二人死刑的情况下，三被告人中谁的地位作用相对较小从而应当改判死缓刑。我们同意第一种意见，理由如下：

（一）对于既是共同犯罪又是上下家的被告人，要在分清主次的基础上根据各自的地位和作用依法确定是否适用死刑

从本案的贩卖毒品事实来看，主要涉及两部分：一是张某、王某某、周某某等人实施的贩卖毒品实施；二是张某、周某某、王某某合伙购买毒品及张某向多人出售毒品的事实。由于第一部分事实系涉及三被告人贩毒的主要事实，故对此予以重点分析。在被告人张某、王某某、周某某等人事实的贩卖毒品事实中，尽管王某某、张某均系周某某的下家，但二人的关系并不是单纯的共同犯罪，而是有一个发展变化的过程。最初王某某是张某的上家，提供毒品，加价交给张某贩卖，各自获利，后来王某某与张某逐步发展成为共同贩毒，共同获利，主要表现是：二人以兄妹相称，王某某持有张某所租部分房屋的钥匙，二人协作完成贩毒事宜，商定共分利润。从具体作用来看，王某某提供最初的毒品，交给张某贩卖获利，二人使用贩毒回收的本金和利润继续购进毒品、扩大贩毒；张某接收王某某购进的毒品，自主联系在本地销售并组织多人为其运送，且租用多处房屋用于贩毒，除将少量贩毒利润留作日常支出外，将大部分收入交由王某某继续购进毒品。从上述变化情况来看，二人的主要关系是共同犯罪。从二人在共同犯罪中的地位和作用来看，王某某有稳定货源，张某有流通渠道，二人均有各自的优势和较大的独立性“强强联手”后扩大贩毒规模，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，地位、作用基本相当。

被告人张某结伙贩卖甲基苯丙胺5145克，贩毒数量巨大；在与王某某的共同犯罪中，如前所述，张某系地位和作用突出的主犯；在与周某某、王某某共同犯罪中，张某系主要货主，不仅拍板确定去安徽购毒，而且负责安排毒资、提供路费、给予辛苦费等事宜，购买毒品的数量也是由其决定，其地位和作用在三人中最为突出。此外，本案中，张某系唐山毒品销售网络的重要源头，拥有为数众多的下线买家，尽管每次销售数量不多，但因买家多、次数多，总量也不小，而且少量多销的方式更加隐蔽，流入社会危害更大。毒品零包贩卖，也是从严打击的重点。鉴于张某犯罪情节严重，社会危害极大，罪行极其严重，结合其另有大量贩毒行为的实际情况，判处其死刑适当。被告人王某某提议与张某共同贩毒，承诺获利后与张某年底分红，积极筹措毒资，主动联系上线周某某约购毒品，并事先交付毒资，亦系地位和作用突出的主犯，共查获其贩卖毒品4591克，犯罪情节严重，社会危害极大，应依法惩处，结合其另有大量贩毒行为的实际情况，判处其死刑适当。

（二）对于单纯的上下家，要综合考虑各自在促成毒品交易中的作用大小，慎重决定适用死刑

被告人王某某、张某从被告人周某某处购进毒品，然后由张某出售给他人，因此双方是上下家关系，即周某某是上家，王某某、张某是下家。对同一宗毒品的上下家，判处几人死刑、如何选择适用死刑，一直是司法实践中困惑的问题。为此，《武汉会议纪要》规定，对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹款，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用。

从本案情况来看，被告人周某某虽系王某某的上家，但属于居中倒卖，其接收王某某的毒资后又联系他人购进毒品加价贩卖，且雇用他人协助完成贩卖、寄运事宜，罪责严重，应依法惩处。但与张某、王某某相比，周某某的作用相对较小：首先，周某某贩卖毒品的数量少于张某、王某某贩卖毒品的数量，获利更是少之又少，尚不及汪某某从张某处获取的差价，对此应在量刑时予以适当考虑；其次，周某某虽然是毒品上家，但其并不是持有毒品待机而沽，而是王某某主动找他联系并先支付毒资，其才去联系毒品，故其在贩卖毒品的合意、联络等方面，均具有一定的被动性，也就是说，在促成毒品交易方面，周某某的作用明显要小于王某某。根据《武汉会议纪要》的规定以及周某某贩卖毒品的数量和情节，对其可以不判处死刑。

综上，最高人民法院核准一审、二审对被告人张某、王某某的死刑判决，并对被告人周某某改判死刑，缓期二年执行是适当的。

（汪雷、陆建红）