虚开增值税专用发票案件如何实现有效辩护

 彭坤  北京市盈科律师事务所刑事部副主任

    一、概述北京著名虚开增值税专用发票律师

    刑法第二百零五条第三款规定，虚开增值税专用发票罪是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的行为。最高人民法院1996年发布的《关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》(以下简称《解释》)中，对虚开增值税专用发票的行为如何认定作了明确规定:(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；(2)有货物购销或者有提供或接受应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。1996年《解释》，虚开税款数额1万元以上的,应当依法定罪处罚，判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;虚开税款数额10万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”,判处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”，判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。此解释出台距今已有20余年,我国经济社会状况已发生重大变化，如果继续按照上述定罪量刑标准处理案件已不能很好地体现罪刑相当原则。因此，最高人民法院研究室2014年11月27日在给西藏自治区高级人民法院作出的《关于如何适用法发[ 1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》(法研(2014)179号)中指出，为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出口退税解释》)的有关规定执行。依照《出口退税解释》的规定，虚开增值税专用发票罪的量刑数额标准提高了5倍，由上述的1万元10万元.50万元提升到5万元、50万元、250万元。最高人民法院研究室在对上述答复的解读中指出:“《解释》虽末明令废止，但对其中确实已明显滞后、失当的规定不再参照适用，并不违法。1997年《通知》规定，1997年修改刑法后，‘可参照执行’此前制定的司法解释，也就是说，如此前解释的有关规定，特别是定罪量刑标准已明显滞后、失当，不再参照执行有关规定,并不违反通知要求。” 根据上述文件精神，1996年的《解释》虽未失效，实务中早已不再适用，目前各地法院均依据最高人民法院研究室给西藏自治区高级人民法院的电话答复为主要依据作为定罪量刑的依据。

二、罪与非罪辩护

实务中，一些单位因操作不规范，误犯刑法，为保障刑法正确实施，准确打击犯罪，保护企业家，2004年全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会对虚开增值税专用发票罪的认定进行研讨,认为对以下三种行为不应以该罪论处:(1)为虚增营业税、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为。(2)在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节,虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票,但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为。(3)为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。该规定清楚的给辩护律师无罪辩护指明了方向，实务中有各种无罪的辩护要点，如：行为人构成虚开增值税专用发票罪应当具有抵扣税款或者挣取“交易费”“介绍费”的特定目的，如果不具有此目的，则不构成犯罪。广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心秘书长何观舒律师在其《虚开增值税专用发票罪的42个无罪辩点》一文中详细列举了42个无罪辩点，每个辩点下均附有大量案例，本文列举何文部分无罪辩点： 1、借用公司的资质，以该公司名义与其他公司进行交易并开具与交易相符的增值税专用发票，不属于虚开增值税专用发票的行为；2、行为人作为公司的兼职会计，对于公司的实际经营状况并不了解，他人虚开增值税专用发票的行为是其个人行为，与行为人无意思联络，且现有证据不能认定行为人主观上具有骗取国家税款的意图，行为人的行为不构成犯罪；3虽然行为人实施了让他人为自己代开增值税专用发票的行为，但存在国家税务总局2014年第39号公告，即《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》规定的情形，不属于对外虚开增值税专用发票； 4、现有证据无法证实行为人主观上明知其接受的增值税专用发票系虚开；5、现有证据无法证实行为人对合同标的物不存在具有明确的认知，且无法证实行为人具有偷逃应缴纳税款的主观故意；6、仅有行为人的供述及参与虚开增值税专用发票资金走账流程记录，缺乏其他证据证实不能形成完整的证据链条；7、现有证据无法证明开票单位之间无真实业务往来，且无法证实具有开票资金回流的情况； 8、现有证据不能认定行为人为虚开增值税专用发票直接负责的主管人员，不符合主体构成要件，该辩点不仅适用用虚开增值税专用发票的辩护，同时也适用逃税罪的辩护，本人在江西瑞昌代理一房地产开发公司法定代表人谈某某逃税案，公司及公司的部门负责人被认定为犯罪，法定代表人最终无罪，主要原因是法定代表人作为董事长不是直接负责的主管人员，如何认定直接的主管人员需要从两个方面进行考察:一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。该两个条件缺一不可,如非单位的管理人员,就谈不上主管人员;如与单位犯罪无直接关系,就不能说对单位犯罪负有直接责任。司法实践中,主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人、单位的部门负责人等。但以上单位的管理人员并非在任何情况下都要对单位犯罪承担刑事责任, 只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用,所实施的行为与单位犯罪行为融为一体,成为单位犯罪行为组成部分之时,上述人员才能成为单位犯罪的处罚主体,对单位犯罪承担刑事责任。

刑事案件关系到犯罪嫌疑人的生命和自由，有一分证据讲一分话，有九分证据不讲十分话，作为刑辩律师，必须精准理解好、把握好罪与非罪的界线，使法律得以公正实施，充分保护犯罪嫌疑人的合法权益。

三、从轻辩护

   1、介绍他人开具、让他人为自已开具无真实货物购销的增值税专用发票的行为如何定罪量刑。这类情况实务中较多，第一种意见认为,被非法出售增值税专用发票,构成非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票，构成非法购买增值税专用发票罪；第二种意见认为，非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。第三种意见认为，构成虚开增值税专用发票罪。依据第一种观点，量刑较轻，依据第二、三种观点量刑较重。各罪都有其适用空间，如何区分正确适用刑法的关键。具体讲：(1)非法出售真实的空白增值税专用发票的认定为非法出售增值税专用发票罪，出售伪造的空白增值税专用发票的认定为出售伪造的增值税专用发票罪。(2)非法购买真实的空白增值税专用发票的,认定为非法购买增值税专用发票罪。购买伪造的空白增值税专用发票的,认定为购买伪造的增值税专用发票罪。(3)非法购买真实的定额增值税专用发票的，认定为非法购买增值税专用发票罪。出售真实的定额增值税专用发票的,认定为非法出售增值税专用发票罪。(4)非法购买伪造的定额增值税专用发票的，认定为购买伪造的增值税专用发票罪。出售伪造的定额增值税专用发票的，认定为出售伪造的增值税专用发票罪。(5)为他人开为自己开、让他人为自己开、介绍他人开增值税专用发票，符合司法解释规定的虚开行为的，认定为虚开增值税专用发票罪。需要注意的是，在犯罪过程中一般会存在买卖的行为，但依刑法法第二百零八条第二款的规定，应直接以虚开增值税专用发票罪处罚。(6)伤造增值税用发票的，认定为伪造增值税专用发票罪。(7)购买增值税专用发票，但无证据证明是为了虚开而购的，认定为非法购买增值税专用发票罪;有证据证明为了虚开而购买的，认定为虚开增值税专用发票罪。

2、是单位犯罪还是个人犯罪，最高人民法院《刑事审判参考》第89号案例，明确指出了单位犯罪构成的两个要件：一是以单位名义; 二是违法所得归单位所有。就虚开增值税专用发票罪而言，出票方只能是单位而不可能是个人，因此，如果只要以单位名义实施就是单位犯罪，那么，虚开增值税专用发票罪就不存在个人犯罪。因此，关键要看违法所得是归单位所有还是归个人所有。

3、虚开增值税专用发票给国家造成损失如何计算？ A.由于虚开行为而多缴纳的税款是否应当从国家税款被骗取的数额中扣除？最高人民法院《刑事审判参考》第19期第119号案例何涛虚开增值税专用发票案中指出，由于虚开行为而多缴纳的税款应当从给国家造成的损失中扣除；B.虚开销项增值税专用发票以后，虚开进项增值税专用发票，如何计算给国家造成的损失？给国家造成损失的数额等于国家被骗取的数额减去侦查终结前仍未追回的数额，利用虚开增值税专用发票骗取国家税款主要包括两种方式；一是受票人用虚开的虚开增值税专用发票骗取出口退税款；二是受票人用虚开的虚开增值税专用发票作为进项税款抵扣真实的销项税款，从而骗取应当缴纳的增值税额，对第一中形式，以受票人骗取的无真实交易基础的出口退税款的数额为准，对第二中形式，不应予以认定，因为无真实交易，不存在给国家造成损失，没有交易，何来税收损失？

4、税务机关利用代管监开的增税专用发票“高开低征”的行为，应以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。最高人民法院《刑事审判参考》第231号指导案例对此问题已明确界定。

5、走私犯罪行为完成后，为抵扣税款，以所走私的货物为内容，让他人为自己虚开增值税专用发票的，是否需要数罪并罚?最高人民法院《刑事审判参考》第336号：王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案，走私犯罪行为完成后，为抵扣税款，以所走私的货物为内容，让他人为自己虚开增值税专用发票的，数罪并罚。

6、依法成立的一人公司能否成为单位犯罪主体？可以，理由： 1.一人公司作为单位犯罪主体具有法律依据。2一人公司单位犯罪主体资格符合经济社会发展大潮流。3一人公司成为单位犯罪主体符合刑法设立单位犯罪的目的要求。4对单位犯罪的解释应当符合时代发展的要求。参见最高人民法院《刑事审判参考》第725号指导案例。

本人研究检索、研究了自1999年至今，最高人民法院《刑事审判参考》收录的关于虚开增值税专用发票的所有虚开增值税专用发票案例，目前无一起无罪判决案例，法院阶段的辩护主要集中在罪轻辩护，大量无罪的案件均在侦查、审查起诉阶段处理，根据这一数据，侦查、审查起诉阶段的有效辩护显得尤为重要，从这个角度看，无罪辩护的重心要前移。

                        彭坤盈科律师事务所刑事部副主任

                              二零一八年四月二十六日