北京知名毒品犯罪辩护律师彭坤： 章某贩卖毒品、容留他人吸毒案

                    －－－－－－为索要债务而唆使他人贩卖毒品的行为如何定性

一、 基本案情

     被告人章某，男，197？年3月26日出生。199？年12 月21日因犯盗窃罪、故意伤害罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年,2010年1月1日刑满释放。2014年12月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

      湖北省襄阳市襄城区人民检察院以被告人章某犯贩卖毒品罪、容留他

人吸毒罪，向襄城区人民法院提起公诉。

              襄城区人民法院经公开审理查明:2012年，邵某欠被告人章某车辆维修费一直未还。2014年11月3日晚，章某找到邵辉后将其带至襄城区艾泽万和时尚宾馆8806房间内索要欠款，邵某无钱偿还债务，章某提出不管用什么方法都要还钱,并安排潘魏某、李某某跟着邵某;11月4日至5日，邵某在艾泽万和时尚宾馆房间内电话联系多名吸毒人员贩卖毒品，并将贩毒所得1000余元交给章某;其间，章某在8806房间容留邵某、潘某、李某某多次吸食毒品;11月5日18时许，公安机关在艾泽万和时尚宾馆门口将邵某及李某某抓获，从邵某身上查获甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)6粒共计0.6克，随后在8806房间抓获章某、潘某，在房间内当场查获甲基苯丙胺(冰毒)3袋共计38.6克、含海洛因成分的黄色粉末1袋共计1克、含咖啡因成分的红色药丸127粒共计13.3克。

      襄城区人民法院认为，被告人章某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控章某犯贩卖毒品罪，证据不足,不能成立。章某曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚,刑满释放后五年内再次犯罪，构成累犯,依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，

判决被告人章某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。

 （北京著名毒品犯罪辩护律师  彭坤）

       宜判后，被告人章某未上诉。重城区人民检察院提出抗诉，具体理由:

一是章某明知邵某系贩毒人员而唆使其贩卖毒品偿还债务，二人构成贩卖

毒品罪的共犯，一审判决认定章远不构成贩卖毒品罪属于法律认识错误；二是查获的毒品所有权不能确定并不意味着章远对其房间的毒品不承担责任，建议二审法院认定章某贩卖毒品罪。

      襄阳市中级人民法院经审理查明：2012年3月邵某(另案处理)因租用

车辆发生车祸，欠下被告人章某修车费没有偿还。2014年1月3日晚，章某指使他人将邵某带至襄城区艾泽万和时尚宾馆由章远登记人住的88房间，向邵某索要欠款未果，章某又喊来潘某、李某某(另案处理)帮助控制邵某后与邵某达成合意:由邵某通过贩卖毒品偿还债务;11月4日至5日.邵某在8806房间内打电话联系多名吸毒人员贩卖毒品，章某均派潘某、李某某跟随邵某前去交易，共贩卖甲基苯丙胺10余克，收取毒资1000余元。其间，章某多次在8806房间容留邵辉、潘某、李某某吸食毒品。11月5日18时许，公安机关在艾泽万和时尚宾馆门口将邵辉及李某某抓获，从邵某身上查获甲基苯丙胺片剂6粒共计0.6克,随后在8806房间抓获章某、潘某，在房间内当场查获甲基苯丙胺3袋共计38.6克、含海洛因成分的黄色粉末1袋共计1克、含咖啡因成分的红色药丸127粒共计13.3克。

       襄阳市中级人民法院认为，原审被告人章某与他人合谋并实施贩卖毒

品的活动，获取利益其行为已构成贩卖毒品罪。章某容留他人吸食毒品，

其行为又构成容留他人吸毒罪。章某犯数罪，依法应予并罚。章某曾因故

意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内再次犯罪，构成累犯，依法应从重处罚。原判决对指控的容地人吸毒认定事实清楚，适用法律确，量刑适当，审判程序合法，但对指控的贩卖毒品罪认定事实不清，依《中华人民共和国刑法法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第二十条第一款、第二十九条第一款、第五十六条第一款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：

1.撤销襄阳市襄城区人民法院(01)襄城刑初字第00151号刑事判决；

2. 原审被告人章某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年，并处罚金人民币

一万元;犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元;决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币一万八千元。

       二、主要问题

1.明知债务人系贩毒分子而唆使其贩卖毒品以偿还债务，是否构成犯罪？

2.在贩毒人员住地查获毒品的所有人不能查明时如何确定被告人的刑事责任?

       三、裁判理由

       (一)明知债务人系贩毒分子而唆使其贩卖毒品以偿还债务，应当以

贩卖毒品罪的教唆犯定罪处罚

      本案审理过程中，对被告人章某唆使邵某贩卖毒品用来偿还债务的行

为如何定性，存在两种不同意见:第一种意见认为，章某的主观故意是索要个人合法债务，至于邵某以何种方式偿还债务，章某不仅无法决定，而且对他人的犯罪行为不负有特定的制止义务，因此，章某不构成犯罪。第二种意见认为，章某明知邵辉系贩毒人员，而唆使、控制其实施贩毒行为，构成贩卖毒品罪的教唆犯。

      我们赞同第二种意见。本案涉及教唆犯的认定问题，根据刑法理论和

刑法第二十九条的规定，教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。构成教唆

犯,需要具备两个条件:一是主观方面必须有教唆他人犯罪的故意。教唆的

故意，也包括认识因素与意志因素两个方面，即认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教唆人的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。二是客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。教唆行为必须引起他人实施犯罪行为的意思，进而使之实行犯罪。教唆行为的方式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是暗示性的眼色、手势等动作。教唆的方法也是多种多样的，如劝告、请求、指示、总思、命令、胁迫等，被告人章某故意教唆、控制他人实施贩卖毒品的活动，应以贩卖毒品罪的教唆犯论处，；理由如下：

     第一，被告人章某怂恿、控制他人反卖毒品，收取毒资以抵销债务，具有唆使他人贩卖毒品的客观行为和主观故意。

     被告人章某指使李某某潘某将邵某带到宾馆索要债务，并限制其人身

自由。章某索债未果，便怂邵某贩卖毒品“赚"钱还债,并安排李某某、潘

某跟随控制邵某多次实施贩卖毒品的活动，收取毒赃归其所有。章某的行

为客观上使他人产生了实施毒品犯罪的故意,并实施了毒品犯罪行为，造成了相应的社会危害。主观上,章某以怂恿、胁迫的方式唆使邵某实施贩卖毒品活动，其应当认识到自己的教唆行为会使他人产生贩卖毒品的犯罪意图进而实施犯罪，同时亦认识到贩卖毒品行为会发生危害社会的结果,但对他人实施贩卖毒品行为及该行为产生的社会危害结果持希望或放任的态度，能够认定章某主观上具有教唆他人犯罪的故意。综上，章某具有唆使他人贩卖毒品的客观行为和主观故意,构成贩卖毒品罪的教唆犯。

      第二，素要合法债务的犯罪动机，不影响对被告人章某贩卖毒品罪的认定。

      在我国的刑事立法和词法实践中，犯罪动机不属于犯罪构成的要件，而是量用时考虑的重要因素。本案中，被告人章某的犯罪动机虽然是向邵某索要个人合法债务，但其明知债务人贩卖毒品，却唆使其通过贩卖毒品获利来偿还债务并对其贩卖毒品的过程实施监控，获取收益，其主现上虽然没有一般毒品犯罪牟取非法利益的目的，仍然具有通过实施毒品犯罪获取非法利益来实现其债权的目的，与牟取非法利益的贩卖毒品行为没有本质上的区别。

      第三,被告人章某教唆债务人贩卖毒品，对章某应当依照贩卖毒品罪的教唆犯量刑。

      被告人章某显未直接实施贩卖毒品的行为，但其教唆邵辉贩卖毒品，因此，章某是邵辉贩卖毒品的共同犯罪人，并构成教唆犯，应当依照刑法第十九条第一款关于“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯非中所起的作用处罚”的规定量刑。邵某贩卖甲基苯丙胺的数量是10余克，对章某的教唆行为应当根据刑法第三百四十七条第三款的规定，依法在七年以上有期徒刑的幅度内量刑。章某具有累犯的从重处罚情节，依法应当从重处罚。章某教唆邵辉贩卖毒品的动机是实现自身的合法债务,这与般贩卖毒品系为了获取暴利的动机有所区别，与一般贩卖毒品犯罪的主观恶性相比较轻。综合考虑上述情况，二审法院对章某的教唆贩卖毒品行为处以七年有期徒刑并处一万元罚金是适当的。

       (二)涉案毒品的所有人不能确定，不影响本案的定性

      本案中，被告人章某与邵某均供述涉案毒品系对方所有，证人李某某、

潘某根据推测判断查获的毒品系章某所有;由于缺少宾馆监控视频、指纹痕迹鉴定等客观证据，根据本案现有证据难以确定查获的毒品是章某的还是邵某的。根据最高人民法院2015年5月印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于从贩毒人员住所查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。基于章某、邵辉具有共同贩卖毒品的主观故意和客观行为，即便不能确认涉案毒品的所有人，也不影响章某的行为构成贩卖毒品罪。当然，在显刑时可结合毒品数量与情节予以适当考虑。

 (撰稿:湖北省襄阳市中级人民法院李沈岐

审编:最高人民法院刑四庭陆建红)

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