彭坤律师办理非法经营案 涉案金额1.8亿元 数额特别巨大

彭坤律师办理非法经营案，涉案金额1.8亿，数额特别巨大！

北京著名刑事律师

一、案情简介

张某某因非法经营被刑事拘留，涉案金额1.8亿，数额特别巨大。

二、辩护词节选

二、张某某在此次案件中从事的信用卡代套现构成非法经营罪，但是信用卡还业务不存在违反刑事法律法规的行为，该部分不构成犯罪，请贵院对该部分数额与信用卡套现业务数额予以区分并不计入犯罪数额，具体理由如下：

1、《刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

从上述规定可以看出，张某某的行为明显不符合该条前三款的规定，是否符合第四款的规定，要结合司法解释来综合判断，辩护人查阅了所有有关非法经营案的司法解释，共19个，唯一一个与本案有关联的是最高人民法院2009年12月16日起施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》第七条规定： 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该《解释》的强调的是采取虚构交易、虚开价格、现金退货等来获取代人还款的资金，此时，代还款行为就等同于套现，因为其规避了信用卡取现所必须承担的较高银行利息，主观上具有非法牟利的目的，同时客观上又通过pos机向客户直接支付现金，符合司法解释第七条规定的非法经营罪构成要件，而本案张某某的行为绝大部分是代还款，不是套现，张某某虽然主观上具有牟利的目的，但是客观上并未使用pos机向信用卡持卡人直接支付现金，其所套出用于支付手续费的资金从根本上讲是其本人的，不是银行的消费信贷额度，其行为不仅没有损害银行的利益，而且对银行的资金还起到了一定的保障作用，故张某某单纯的代还款行为不构成犯罪。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在 广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法刑二终字第219号刑事裁定书认定信用卡套现构成非法经营罪，信用卡代还不构成犯罪，主要理由是：被告人从事的代还款业务虽然采用了使用pos机虚构交易等方式，但并未向持卡人直接支付现金，不符合司法解释规定的情形，且代还业务不会增加持卡人未还款金额，不会增加银行的经济损失，按有利于被告人的原则，对该解释不宜做扩大解释，故被告人从事的代还款业务的金额不应纳入非法经营的数额。从该判决的认定来看，信用卡代还款不构成犯罪，请检察院予以重视。

2、本案的证据不足以证明犯罪数额的合理性，如上所述，本案绝大多数金额是信用卡代还业务，只有一小部分是信用卡套现，该部分报案人的刷卡数额与鉴定意见的数额差距巨大，在没有报案人报案的情况下，仅凭pos机就认定犯罪数额于法无据，形成不了完整的证据链条，达不到刑事诉讼法要求的证据确实充分的标准，属于事实不清，证据不足。

三、卷内证据，司法鉴定审计报告，程序违法，不能作为定案的依据，更不能以司法审计代替司法审判，法院应依法认定审计报告程序违法，应予以排除。